Подрядчик выполнял работы, ориентируясь на смету и полагая, что там цены без НДС. Просит увеличить цену контракта на сумму НДС. Заказчик согласен на такое увеличение. Как можно заключить дополнительное соглашение об увеличении цены контракта на сумму НДС, что будет составлять более 10% от суммы контракта?
Ответ: Рассмотрев вопрос, мы пришли к следующему выводу:
В приведенной ситуации стороны не вправе заключить дополнительное соглашение об увеличении цены контракта на сумму НДС.
Обоснование вывода:
Согласно ч. 1 ст. 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным Законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. По итогам электронного аукциона контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем (ч. 10 ст. 70 Закона N 44-ФЗ).
В силу ч. 2 ст. 34 Закона N 44-ФЗ при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных постановлением Правительства РФ от 13.01.2014 N 19, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. Согласно указанной норме при заключении и исполнении контракта изменение его условий, в первую очередь о цене контракта, не допускается, за исключением случаев, предусмотренных ст.ст. 34, 95 Закона N 44-ФЗ.
Таким образом, контракт по итогам конкурентных процедур заключается и исполняется по цене, предложенной контрагентом, который определен по итогам соответствующей процедуры. Увеличение этой цены, если такая возможность не предусмотрена Законом N 44-ФЗ, является основанием для привлечения должностных лиц заказчика к административной ответственности (ч.ч. 4, 5 ст. 7.32 КоАП РФ).
С учетом ст. 424 ГК РФ*(1) ценой контракта применительно к приведенной ситуации может считаться исключительно сумма, предложенная участником закупки, с которым заключается контракт и которая может указываться в тексте контракта как включающая НДС или без учета НДС (в том числе в зависимости от того, является ли этот участник плательщиком НДС в соответствии с нормами налогового законодательства или нет). Напомним, что в силу ст. 2 НК РФ, п.п. 1, 3 ст. 2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется, а гражданские правоотношения, в свою очередь, не регулируются налоговым законодательством.
Закон N 44-ФЗ предусматривает только один случай, когда в контракт включается обязательное условие о корректировке суммы, подлежащей уплате в связи с исполнением контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта: такое условие включается в контракт, заключаемый с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица (ч. 13 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Причем это требование касается именно размера выплат физическому лицу, а не цены контракта, и вытекает именно из положений налогового законодательства, обязывающих организацию - источник выплат физическому лицу выступать в роли налогового агента такого лица (ст. 226 НК РФ).
Отсюда следует, что ценой контракта, заключаемого с победителем электронного аукциона, может считаться исключительно сумма, предложенная таким победителем. В зависимости от того, является ли этот контрагент плательщиком НДС в соответствии с нормами налогового законодательства, предложенная им цена контракта может указываться в тексте контракта как включающая НДС или без учета НДС, однако независимо от такого указания уплачена контрагенту должна быть именно предложенная им в рамках электронного аукциона сумма, включенная в контракт в качестве цены. Независимо от применяемой контрагентом системы налогообложения у него нет никаких оснований требовать от заказчика уплаты дополнительно к указанной в контракте цене каких-либо еще сумм (18% НДС и т.п.). Сказанное подтверждается разъяснениями, содержащимися в п.п. 8-11 письма Минэкономразвития России от 30.09.2014 N Д28И-1889, где указано, что контракт всегда заключается по цене, предложенной победителем закупки, а цена заключенного контракта может быть изменена только в случаях, определенных в ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Аналогичный вывод следует и из письма Минфина России от 29.08.2014 N 02-02-09/43300, письма Минфина России от 05.09.2014 N 03-11-11/44793 (смотрите также, например, письмо Минэкономразвития России от 20.11.2014 N Д28-2549, п. 11 письма Минэкономразвития России от 17.03.2015 N Д28и-747, письма Минэкономразвития России от 31.10.2014 N ОГ-Д28-8756, от 07.11.2014 N Д28и-2419, от 12.12.2014 N Д28и-2787, от 23.12.2014 N Д28и-2727, от 18 декабря 2015 г. N Д28и-3785).
Указание на НДС в формулировке условия о цене договора (контракта) по существу лишь отражает порядок определения этой цены, определяемый с учетом требований налогового законодательства. Соответственно, само по себе указание в контракте на то, что цена работ включает или не включает НДС, не является по своему существу условием контракта, а лишь указывает на одну из составляющих цены контракта, не влияя на размер этой цены и тем более на обязанность контрагента уплачивать НДС или его освобождение от данной обязанности.
По смыслу Закона N 44-ФЗ цена контракта является его существенным условием и может быть изменена только по соглашению сторон и только в случаях, перечисленных в ч. 1 и ч. 1.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ. Подпунктом "б" п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ предусмотрена возможность увеличения по соглашению сторон не более чем на 10% предусмотренного контрактом объема работ с одновременным увеличением цены контракта. Возможность увеличения цены контракта без изменения количества товара, объема работы или услуги ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ не предусмотрена.
Согласно ч. 1.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ в 2015 и 2016 годах допускается изменение по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами (включая государственные контракты, муниципальные контракты, гражданско-правовые договоры бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков, заключенные до дня вступления в силу Закона N 44-ФЗ, то есть до 1 января 2014 года (ч. 1 ст. 114 Закона N 44-ФЗ)), срок исполнения которых завершается в 2015 и 2016 годах, в порядке, установленном Правительством РФ. При этом заказчик в ходе исполнения контракта обеспечивает согласование с поставщиком, подрядчиком, исполнителем (далее также - контрагент) новых условий контракта.
Правила изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году (далее - Правила), утверждены постановлением Правительства РФ от 14.03.2016 N 191. Как указано в п. 2 названного постановления, оно действует до 1 января 2017 года. Как указано в абзаце первом п. 5 Правил, изменение условий контракта оформляется дополнительным соглашением к контракту, основанием для подготовки которого является направленное в адрес заказчика в письменной форме обращение поставщика, подрядчика, исполнителя (далее - контрагент) с обоснованием невозможности исполнения контракта без изменения его условий в связи с существенным изменением обстоятельств в соответствии со ст. 451 ГК РФ, то есть в случае существенного изменения обстоятельств (когда обстоятельства изменились настолько, что, если бы стороны могли это разумно предвидеть, договор вообще не был бы ими заключен или был бы заключен на значительно отличающихся условиях).
Как показывает судебная практика, заблуждение контрагента относительно включения (либо невключения) в цену договора НДС в момент его подписания не является существенным изменением обстоятельств после подписания договора (смотрите, например, постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.03.2014 N Ф02-584/14, постановление ФАС Уральского округа от 29.04.2011 N Ф09-2084/11, постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 20.01.2011 N Ф08-9269/10). Кроме того, в приведенной ситуации подрядчик, подписывая контракт, как нам представляется, не мог не знать, что в цену включен НДС (смотрите, например, постановление Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 08.09.2015 N Ф02-4647/15). Таким образом, в данном случае предусмотренные ч. 1.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ основания для изменения контракта также отсутствуют.
Ответ подготовил:
Эксперт службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Верхова Надежда
Контроль качества ответа:
Рецензент службы Правового консалтинга ГАРАНТ
Александров Алексей
С 1 января 2014 года действует Федеральный закон от 05.04.2013 №44‑ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон №44‑ФЗ). И снова для «упрощенцев» проблемой является цена контракта. Можно ли уменьшить цену контракта на сумму НДС? Вправе ли заказчик заплатить поставщику (подрядчику, исполнителю) меньше, чем указано в контракте, на сумму НДС, если последний является «упрощенцем»? О том, какого мнения по данному вопросу придерживаются контролирующие органы, а также суды, читайте в предложенном материале.
Может ли «упрощенец» участвовать в контрактной системе закупок?
Участником закупки может быть любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя (п. 4 ст. 3 Федерального закона № 44‑ФЗ ).Контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.
Согласно нормам, установленным ст. 8 Федерального закона № 44‑ФЗ , контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством РФ и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем).
Конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Федерального закона № 44‑ФЗ , в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению числа участников закупок.
Из приведенных норм следует, что организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, вправе участвовать в контрактной системе закупок в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя) наравне с другими участниками, применяющими различные системы налогообложения. Законодатель не установил никаких ограничений для участников в зависимости от применяемого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) налогового режима.
Цена вопроса
Напомним, что согласно ст. 346.11 НК РФ организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, не признаются плательщиками НДС, за исключением налога, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога, уплачиваемого на основании ст. 174.1 НК РФ . Кроме того, «упрощенцы» уплачивают НДС в случае, если они являются налоговыми агентами по этому налогу (п. 5 ст. 346.11 НК РФ ).Таким образом, «упрощенцы» не являются плательщиками НДС. Соответственно, они не выделяют НДС в цене товаров (работ, услуг), не выставляют счетов-фактур и не уплачивают НДС в бюджет.
На практике при проведении закупок цена устанавливается с учетом НДС. И если победителем становится «упрощенец», то возникает вопрос: можно ли уменьшить цену контракта на сумму НДС, если поставщик (подрядчик, исполнитель) применяет УСНО? Соблазн велик, ведь поставщик не уплатит сумму НДС в бюджет.
Что сказано об этом в действующем законодательстве?
Общие положения о заключении, изменении и расторжении договоров устанавливаются Гражданским кодексом и в случаях, им предусмотренных, могут определяться иными федеральными законами (ст. 1 - 3 , гл. 27 - 19 ГК РФ ).В соответствии с п. 1 , 2 ст. 424 ГК РФ исполнение договора оплачивается по цене, установленной соглашением сторон, при этом изменение цены после заключения договора допускается в случаях и на условиях, предусмотренных договором, законом, либо в установленном законом порядке.
В силу норм ст. 1 , 34 Федерального закона № 44‑ФЗ заключаемый по итогам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении закупки для обеспечения государственных или муниципальных нужд контракт является формой гражданско-правового договора, в отношении заключения, изменения и исполнения которого Федеральным законом № 44‑ФЗ устанавливаются дополнительные требования.
К таким дополнительным требованиям относятся в том числе нормы:
- ст. 54 , 70 , 78 , 83 Федерального закона № 44‑ФЗ о том, что контракт по итогам конкурентных процедур заключается по цене, предложенной лицом, с которым он заключается (при этом по контракту, заключенному с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, выплаты будут уменьшены на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта);
- п. 2 , 3 ст. 34 Федерального закона № 44‑ФЗ , согласно которым цена контракта является твердой и определяется на весь срок его исполнения;
- п. 1 - 7 ст. 95 Федерального закона № 44‑ФЗ , предусматривающих основания для изменения контрактных обязательств, в том числе возможность изменения цены контракта.
Таким образом, Федеральным законом № 44‑ФЗ устанавливается запрет на изменение цены контракта, за исключением положений п. 1 - 4 ст. 95 данного закона. В указанных случаях при наличии предусмотренных Федеральным законом № 44‑ФЗ оснований цена контракта может быть изменена по соглашению сторон.
Возможность одностороннего изменения условий контракта, в том числе его цены, Федеральным законом № 44‑ФЗ не преду-смотрена.
Статьей 22 Федерального закона № 44‑ФЗ устанавливаются правила определения и обоснования заказчиком начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), которые указываются в конкурсной документации, документации об аукционе (ст. 24 , 50 , 64 , 73 , 83 , 87 , 93 Федерального закона № 44‑ФЗ ).
При этом, по мнению Минфина, изложенному в Письме от 29.08.2014 № 02‑02‑09/43300 ,заказчиком, составляющим обоснование цены, могут устанавливаться условия формирования цены контракта (цены лота), например, с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.
Напомним, что при реализации отношений в области налогов и сборов указанные правоотношения регулируются законодательством о налогах и сборах и в случае возникновения противоречий в регулировании данных правоотношений применяются нормы законодательства о налогах и сборах (ст. 1 НК РФ ).
Федеральный закон № 44‑ФЗ пришел на смену Федеральному закону от 21.07.2005 № 94‑ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Федеральный закон № 94‑ФЗ ).
Федеральный закон № 44‑ФЗ применяется к отношениям, связанным с осуществлением закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд, извещения об осуществлении которых размещены в единой информационной системе или на официальном сайте РФ в информационно-телекоммуникационной сети Интернет для публикации информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг либо приглашения принять участие в которых направлены после 1 января 2014 года. К отношениям, возникшим до этой даты, он применяется в части прав и обязанностей, которые возникнут после дня его вступления в силу, если иное не предусмотрено ст. 112 Федерального закона № 44‑ФЗ .
В данном случае важно, что нормы, аналогичные вышеуказанным нормам Федерального закона № 44‑ФЗ о неизменности цены контракта и особенностях оплаты контрактов, заключаемых с физическими лицами, не являющимися индивидуальными предпринимателями, и другими лицами, занимающимися частной практикой, содержались в ст. 9 , п. 3 ст. 29 , п. 3 ст. 38 , п. 18 ст. 41.12 Федерального закона № 94‑ФЗ . Таким образом, подход к решению вопроса об изменении цены остался прежним.
Напомним, вопрос, связанный с НДС при заключении контракта с «упрощенцем», поднимался и при работе по Федеральному закону № 94‑ФЗ : должна ли цена, предложенная участником, корректироваться на сумму НДС путем заключения дополнительного соглашения о расторжении контракта на сумму НДС или контракт с таким участником должен заключаться и исполняться по цене, указанной им в заявке?
Финансисты отвечали на него следующим образом.
Пунктом 10 ст. 41.12 Федерального закона № 94‑ФЗ было установлено, что государственный (муниципальный) контракт заключается по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, вне зависимости от применяемой им системы налогообложения.
В соответствии с пп. 7 и 8 п. 3 ст. 41.6 Федерального закона № 94‑ФЗ при проведении открытого аукциона в электронной форме в документации об открытом аукционе устанавливается начальная (максимальная) цена. При этом заказчик устанавливает требование к порядку формирования цены государственного (муниципального) контракта (цены лота): с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей.
При оплате товаров (работ, услуг), поставляемых (выполняемых, оказываемых) в рамках муниципального контракта, заключенного с победителем открытого аукциона в электронной форме, в том числе являющимся налогоплательщиком, применяющим УСНО, уменьшение цены контракта на сумму НДС не производится и поставленные товары (выполненные работы, оказанные услуги) оплачиваются по цене, указанной в контракте.
Приведенная позиция была неоднократно отражена и в письмах Минэкономразвития РФ от 10.11.2009 № Д22-1255 , от 06.04.2010 № Д22-353 , от 27.09.2010 № Д22-1740 , Д22-1741 .
Так, в Письме Минэкономразвития РФ от 06.04.2010 № Д22-353 разъяснено, что корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении аукциона, а также при заключении государственного (муниципального) контракта с таким участником размещения заказа не допускается (письма Минфина РФ от 28.12.2011 № 02‑11‑00/6027 ,от 26.01.2012 № 03‑07‑11/21 ).
Принципиальный подход к рассматриваемой проблеме представлен в письмах Минэкономразвития РФ от 14.11.2011 № Д28-565 , от 25.11.2011 № Д28-618 :
- любой участник размещения заказа, в том числе тот, который применяет УСНО, вправе участвовать в торгах;
- сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть уплачена победителю торгов в установленном контрактом размере. Применение победителем аукциона УСНО не влечет изменения условий контракта;
Установленная в контракте стоимость оплаты выполнения работ является обязательством заказчика оплатить контракт в установленном размере при надлежащем его исполнении. Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения. Таким образом, сумма НДС - это прибыль победителя торгов, не являющегося плательщиком данного налога (Письмо ФАС РФ от 06.10.2011 № АЦ/39173 ).
Мнение судей по вопросу НДС
А вот мнение судей по рассматриваемому вопросу не совпадает с приведенным выше. Рассмотрим конкретные дела 2013 - 2014 годов.Начнем с дела, рассмотренного в Постановлении АС ВВО от 18.08.2014 № А82-3316/2013 . Ситуация достаточно распространенная: общество заключило контракт на выполнение ремонтных работ, которые были проведены в срок. Общество применяет УСНО. В контракте была указана стоимость работ с учетом НДС (ставка 18%). Заказчик оплатил работы в размере стоимости контракта за вычетом НДС. Общество обратилось в суд с требованием о взыскании задолженности, которая равна сумме НДС.
Отметим, что суд первой инстанции удовлетворил требование общества, а суд апелляционной инстанции отменил данное решение и принял новое решение в пользу заказчика. АС ВВО согласился со своими коллегами из апелляционной инстанции.
В данном деле в контракте, актах выполненных работ, справке о стоимости выполненных работ и затрат была указана стоимость с выделенной суммой НДС.
Суд апелляционной инстанции установил, что на момент окончательного выполнения работ общество не являлось плательщиком НДС, то есть не должно компенсировать свои расходы на уплату НДС в бюджет за счет ответчика (заказчика работ), в связи с чем, претендуя на возмещение стоимости работ с учетом НДС, получает неосновательное обогащение при отсутствии для этого законных оснований.
При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к правильному, по мнению АС ВВО, выводу об отсутствии у ООО права требовать уплаты ответчиком спорной суммы, так как доказательства, подтверждающие факт выполнения работ на данную сумму, в материалы дела не представлены, а включение в расходы подрядчика суммы НДС противоречит установленным обстоятельствам дела.
Аналогичное по сути дело было предметом рассмотрения в Постановлении ФАС ВВО от 15.05.2014 по делу № А29-6032/2012 . В этом деле, как и в предыдущем, контракт и сводный сметный расчет были подписаны обществом с указанием цены с выделенной суммой НДС. Только в данном деле суды всех инстанций вынесли решения в пользу заказчика.
Суды установили, что заказчик оплатил выполненные подрядчиком работы в полном объеме (за вычетом НДС). Каких‑либо доказательств выполнения работ на спорную сумму либо внесения обязательных платежей и затрат на добровольное страхование обществом в материалы дела не представлено. При таких обстоятельствах суды пришли к правильному выводу, что заказчик вправе оплатить обществу лишь стоимость выполненных работ.
Рассмотрим решения, принятые судами других округов по аналогичным делам.
Похожее дело было рассмотрено в Постановлении АС СЗО от 06.08.2014 по делу № А21-9158/2013 . Общество заключило муниципальный контракт, в соответствии с условиями которого подрядчик обязался выполнить работы по капитальному ремонту дорожного покрытия, а муниципальный заказчик - принять результат работ и оплатить его.
Цена контракта определена сторонами. В соответствии с контрактом указанная цена включает стоимость всех работ, затраты, необходимые для выполнения работ, расходы на страхование, уплату таможенных пошлин, все налоги и сборы. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренного объема работ в случае, если подрядчик применяет УСНО.
По мнению общества, к отношениям сторон подлежат применению положения ст. 9 Федерального закона № 94‑ФЗ , согласно которой цена государственного или муниципального контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения. При этом заказчик оплатил работы в сумме, уменьшенной на сумму НДС.
Все судебные инстанции вынесли решение в пользу заказчика. Судьи отказали в удовлетворении иска. Они пришли к выводу, что оплате подлежит стоимость фактически выполненных работ.
Суд отметил, что, как следует из содержания контракта, его цена определена сторонами и может быть снижена в случае, если подрядчик применяет УСНО.
Таким образом, само по себе установление в контракте общей стоимости предстоящих работ не означает, что подрядчик имеет право требовать ее оплаты в случае, если разница образовалась в результате применения последним УСНО.
Как следует из содержания акта, разница между ценой контракта и стоимостью фактически выполненных работ связана с тем, что подрядчик находится на УСНО. Указанный акт подписан директором общества без возражений и замечаний.
Таким образом, заказчик правомерно на основании актов при-ема-передачи работ и положений контракта оплатил стоимость фактически выполненных работ.
Не далось убедить судей в своей правоте и обществу, которое заключило договор на капитальный ремонт отделения реабилитации (Постановление ФАС СЗО от 20.02.2014 по делу № А21-2287/2013 ). Все три судебные инстанции встали на сторону заказчика, который оплатил работы в сумме, уменьшенной на сумму НДС, поскольку общество применяет УСНО. «Упрощенец» пытался доказать судьям, что в Федеральном законе № 94‑ФЗ отсутствуют нормы о корректировке цены контракта в зависимости от применяемой системы налогообложения, товары (работы, услуги) оплачиваются по цене, установленной в контракте, уменьшение которой на сумму НДС при применении подрядчиком УСНО не производится.
В договоре было указано, что твердой ценой договора является стоимость фактически выполненных работ, подтвержденная актами о приеме выполненных работ по форме КС-2 и справками о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.
При этом замечаний по объемам и качеству работ не было.
Суд первой инстанции установил, что подрядчик документально подтвердил выполнение работ лишь на сумму, которая была фактически уплачена, в связи с чем указал, что основания для удовлетворения заявленного требования о взыскании стоимости работ на сумму, равную сумме НДС, фактически им не выполненных, отсутствуют.
С этим выводом согласились судьи апелляционной и кассационной инстанций.
Заявитель в следующем деле тоже старался донести до судей, что государственный контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой победителем системы налогообложения и снижение стоимости работ по контракту на сумму НДС противоречит положениям ст. 309 , 310 ГК РФ , нормам Федерального закона № 94‑ФЗ и основано на неправильном толковании норм действующего законодательства и условий договора (Постановление ФАС ЗСО от 25.09.2013 по делу № А67-294/2013 ). Но все три судебные инстанции не услышали этих доводов. Они отказали обществу в получении всей суммы, указанной в контракте, за монтаж охранной и пожарной сигнализации.
Отказывая в удовлетворении исковых требований, суды первой и апелляционной инстанций исходили из того, что в данном случае стоимость работ должна определяться сметой, однако получение истцом суммы НДС, начисленной на стоимость выполненных им работ, при условии что он не является плательщиком НДС, приведет к неосновательному обогащению общества за счет учреждения. Выводы судов соответствуют материалам дела и закону.
По мнению судей, заказчик подрядных работ по государственному контракту обязан и вправе оплатить подрядчику лишь стоимость выполненных работ без учета суммы НДС. Данный налог предъявляется к уплате дополнительно к цене (тарифу) реализуемых товаров (работ, услуг) и в стоимость товара не входит.
Доводы кассационной жалобы о том, что сторонами в договоре согласована твердая цена, которая может изменяться только по соглашению сторон, и истец имеет право на всю сумму договора, в том числе с учетом НДС, подлежат отклонению как основанные на неправильном толковании действующего законодательства.
Справедливости ради отметим, что есть судебные решения по аналогичным делам, вынесенные в пользу «упрощенцев». Например, это Постановление ФАС ДВО от 13.08.2013 № Ф03-3381/2013 . В нем рассматривался такой же спор. Но довод заказчика об уменьшении цены контракта на сумму НДС (ставка 18%), поскольку исполнитель применяет УСНО, судьи отклонили по следующим причинам.
В соответствии с положениями Федерального закона № 94‑ФЗ муниципальный контракт заключается на условиях, указанных в поданной участником конкурса, с которым заключается контракт, заявке на участие в конкурсе и конкурсной документации, по цене, предложенной победителем торгов. Порядок расчетов за выполненные работы по спорному контракту, предусматривающий расчеты исходя из твердой цены, не содержит исключений для победителя, применяющего УСНО. Корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении аукциона, а также при заключении государственного (муниципального) контракта с таким участником размещения заказа не допускается.
В этой связи суд, принимая во внимание то, что цена работ по спорному муниципальному контракту определена в соответствии с результатами открытого аукциона в электронной форме, пришел к выводу об отсутствии оснований для изменения цены работ в одностороннем порядке.
Таким образом, мнения судей по данному вопросу расходятся. При этом есть значительная часть судебных решений, вынесенных в пользу заказчиков, дающая им возможность уменьшать стоимость контрактов только потому, что исполнитель применяет УСНО.
Подведем итог.
Пришедший на смену Федеральному закону № 94‑ФЗ новый Федеральный закон № 44‑ФЗ не изменил положений об установлении цены контракта. При этом у «упрощенцев» остались и старые проблемы, связанные с тем, что заказчики по факту оплачивают выполненные работы (оказанные услуги, поставленные товары) в сумме, уменьшенной на сумму НДС.
Из норм действующего законодательства следует:
- организации и индивидуальные предприниматели, применяющие УСНО, вправе участвовать в контрактной системе закупок в качестве поставщика (подрядчика, исполнителя) наравне с другими участниками, применяющими различные системы налогообложения. Законодатель не установил никаких ограничений для участников в зависимости от применяемого поставщиком (подрядчиком, исполнителем) налогового режима;
- контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов вне зависимости от применяемой последним системы налогообложения;
- сумма, предусмотренная контрактом за выполненный объем работ, должна быть оплачена победителю торгов в установленном контрактом размере. Применение победителем аукциона УСНО не влечет изменения условий контракта;
- корректировка заказчиком цены контракта, предложенной юридическим лицом, применяющим УСНО, при проведении торгов, а также при заключении государственного или муниципального контракта с таким участником размещения заказа не допускается.
Данного мнения придерживаются представители как Минфина, так и Минэкономразвития и ФАС.
NEW: Для трудоустройства
Финансовый директор, Главный бухгалтер, Методолог по МСФО и управленческому учету, Аналитик. Подготовка к тестированию. До 30 апреля скидка!
Запись на практику для трудоустройства в международную компанию: МСФО(Ф1); Управленческий учет; Налоги; Право; ICFE; SAP. Cертификат. АКЦИЯ до 30
Не секрет, что поставщиками по государственным контрактам хотят стать многие организации. Не являются исключением и лица, применяющие упрощенную систему налогообложения. При этом цена контракта, как правило, включает НДС. Возникает множество вопросов: обязательно ли выделять сумму НДС в контракте, контрактная сумма выплачивается полностью или за вычетом НДС, можно ли контракт уменьшить на сумму налога, вправе ли заказчик требовать возврата перечисленного НДС, обязан ли упрощенец выставить счет-фактуру, следует ли подрядчику перечислить налог в бюджет? Количество рассмотренных судами дел говорит о том, что данная проблема весьма актуальна.
Конкурсное ценообразование
Все заявки на участие в конкурсах и электронных аукционах, проводимых государственными компаниями, строго регламентируются Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ).
В закупках вправе участвовать любые участники, в т.ч. которые применяют упрощенную систему налогообложения (ч. 4 ст. 3 Закона N 44-ФЗ). При осуществлении закупки в документации устанавливается начальная (максимальная) цена контракта (ч. 6 ст. 24 Закона N 44-ФЗ). Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие, документацией, заявкой, окончательным предложением победителя закупки (ч. 1 ст. 34 Закона N 44-ФЗ). Почти те же правила действуют при проведении электронного аукциона (ч. 10 ст. 70 и ч. 14 ст. 78 Закона N 44-ФЗ).
Возможно увеличение или уменьшение (не более чем на 10%) количества товаров, работ или услуг по предложению заказчика. В этом случае допускается увеличение, уменьшение цены контракта, но так же не более чем на 10%, по соглашению сторон (подп. б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ).
Кроме того, законодательством предусмотрено право по соглашению сторон снизить цену контракта без изменения иных условий, если возможность изменения была изначально предусмотрена документацией о закупке и контрактом (ч. 1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ). Кстати, еще в 2016 году было возможно увеличивать цену контракта в случае невозможности его исполнения по независящим от сторон обстоятельствам (утратившие силу с 01.01.2017 ч. 1.1 ст. 95 Закона N 44-ФЗ и Постановление Правительства РФ от 14.03.2016 N 191 "Об утверждении Правил изменения по соглашению сторон срока исполнения контракта, и (или) цены контракта, и (или) цены единицы товара, работы, услуги, и (или) количества товаров, объема работ, услуг, предусмотренных контрактами, срок исполнения которых завершается в 2016 году").
Мнение чиновников
Рассмотрим разъяснения Минэкономразвития России, прозвучавшие в письмах от 08.11.2016 N Д28и-2922, от 19.08.2016 N ОГ-Д28-9909, от 13.07.2016 N Д28и-1775 и др.
Законодательство предусматривает равные условия участия в конкурентных способах определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) участникам закупок вне зависимости от их организационно-правовой формы и системы налогообложения. Так что любой участник закупки, в т.ч. который освобожден от уплаты НДС и применяет "упрощенку", вправе участвовать в закупках.
Контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупок вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя.
В письме Минэкономразвития России от 11.04.2016 N Д28и-900 прозвучало, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС.
Расчет цены единицы товара осуществляют с учетом того, что цена контракта не может быть выше предложенной участником конкурса (письмо Минэкономразвития России от 10.06.2015 N Д28и-1692).
Помимо начальной цены контракта, заказчик устанавливает требование к формированию цены. Указывает, что в составе заявки участник закупки должен установить цену с учетом или без учета налогов и других обязательных платежей. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 17.06.2016 N ОГ-Д28-8123, от 10.06.2016 N Д28и-1483, от 18.04.2016 N Д28и-1052, от 30.05.2016 N Д28и-1397, от 30.05.2016 N Д28и-1398, от 04.04.2016 N Д28и-831, от 15.03.2016 N Д28и-721, от 10.06.2015 N Д28и-1656.
Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения, при условии его согласия на снижение цены и если это было предусмотрено документацией о закупке (письмо ФАС России от 21.08.2014 N АЦ/33651/14).
В случае возникновения необходимости в видах работ или материалов, не предусмотренных контрактом, такую закупку осуществляют посредством проведения нового конкурса (письмо Минэкономразвития России от 18.12.2015 N Д28и-3725).
Закон N 44-ФЗ не регулирует вопросы, связанные с порядком оформления сметы при заключении контракта с подрядчиком, операции по реализации работ, услуг которого не облагаются НДС (письма Минэкономразвития России от 13.07.2016 N Д28и-1787, от 10.05.2016 N Д28и-1317).
Судебная практика
Судебная практика по данному вопросу довольно разнообразна. Существует много решений, где сказано, что удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, что поставщик не является плательщиком НДС.
Судебная практика. Суды пришли к выводу, что применение подрядчиком УСН не может являться для заказчика способом экономии при оплате результатов выполнения работ (постановление АС Московского округа от 28.04.2016 N Ф05-4344/2016). Утверждение ревизоров о том, что заказчиком оплачены затраты (НДС), не предусмотренные условиями контракта, признано судами необоснованным, поскольку они включены в общую стоимость контрактных работ (постановление Арбитражного суда Московского округа от 28.04.2016 N Ф05-4344/2016).
Независимо от применяемой системы налогообложения у победителя контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя торгов и включает в себя все налоги (определение Верховного Суда РФ от 01.10.2015 N 303-ЭС15-11466).
Может сложиться ситуация, когда подрядчик выиграл конкурс, будучи плательщиком НДС, но в период действия контракта перешел на "упрощенку". И в этом случае заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта.
Судебная практика. В том случае, когда контракт был заключен по цене, включающей НДС, но впоследствии поставщик перешел на УСН, правовых оснований в одностороннем порядке изменить (уменьшить) цену контракта у заказчика не имеется (постановление Арбитражного суда Московского округа от 25.10.2016 N Ф05-14531/2016).
Победитель конкурса также не вправе требовать исключения из контракта фразы "в том числе НДС".
Судебная практика. Судебные инстанции пришли к выводу о том, что исключение строки НДС из сметы при заключении контракта по цене, предложенной победителем аукциона, повлекло бы за собой невозможность обоснования цены контракта, что является нарушением в силу прямого указания ст. 22 и ч. 1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ. Данный вывод прозвучал в постановлении АС Северо-Кавказского округа от 09.06.2016 N Ф08-3551/2016 (определение ВС РФ от 13.10.2016 N 308-КГ16-12777).
Мы нашли решение, когда арбитры "упрощенцу" позволили подписать контракт на полную сумму без выделения НДС. В этом случае победитель торгов получает полную оплату контракта и не перечисляет налог в бюджет.
Судебная практика. Судьи решили, что если победитель находится на УСН, то заполнение графы "НДС не предусмотрен" не меняет условий контракта. Корректировка заказчиком цены контракта не допускается. Поэтому суд утвердил условия муниципального контракта в части цены без вычета из нее НДС (постановление АС Западно-Сибирского округа от 19.11.2014 N Ф04-11932/2014 (определение ВС РФ от 16.03.2015 N 304-ЭС15-3471)).
В случае выставления упрощенцем счета-фактуры сумму налога придется перечислить в бюджет.
Судебная практика. Поскольку в проектах договоров, размещенных заказчиком при проведении аукционов, было указано, что стоимость работ включает в себя НДС, то государственный контракт должен быть заключен на соответствующих условиях (постановления Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 21.07.2016 N Ф08-4781/2016 и Центрального округа от 17.06.2016 N Ф10-1723/2016 (определение Верховного Суда РФ от 25.08.2016 N 310-КГ16-10142)). Подрядчик обязан указанный налог перечислить в бюджет вне зависимости от применяемой системы налогообложения (постановление АС Поволжского округа от 02.04.2015 N Ф06-21773/2013 (определение Верховного Суда РФ от 26.06.2015 N 306-КГ15-7929)).
Особые правила по Закону N 223-ФЗ
Все, что мы писали выше, касается закупок, проводимых государственными компаниями по Закону N 44-ФЗ.
Между тем немалое число закупок регламентируется Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон N 223-ФЗ). Это касается заказчиков с долей участия государства более 50%, некоторых унитарных предприятий, организаций с регулируемыми видами деятельности (энергетика, водоснабжение и т.д.), субъектов естественных монополий.
Закон N 223-ФЗ не определяет способов закупки, условий их применения и порядка проведения. Указанные вопросы должны быть урегулированы в утверждаемых заказчиками положениях о закупках.
В частности, в документации о закупке должен быть прописан порядок формирования цены (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей) (п. 7 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Таким образом, заказчик вправе самостоятельно определить необходимость учета НДС при формировании цены договора. Данный вывод подтверждают письма Минэкономразвития России от 19.08.2016 N Д28и-2169, от 17.02.2016 N ОГ-Д28-2554, от 07.12.2015 N ОГ-Д28-15218, от 19.10.2015 N ОГ-Д28-13364, от 28.08.2015 N Д28и-2654.
Так что заказчик вправе в требованиях к закупочной документации прописать снижение цены договора на сумму НДС в случае заключения договора с участником, применяющим УСН (решение Челябинского УФАС России от 03.11.2016 по жалобе N 77-03-18.1/2016).
Также в положении о закупке прописывают критерии оценки и сопоставления заявок на участие в закупке и порядок оценки и сопоставления заявок (п. 12 и 13 ч. 10 ст. 4 Закона N 223-ФЗ). Одним из критериев оценки может являться цена. При этом заказчик в положении о закупке вправе предусмотреть порядок сравнения ценовых предложений участников с учетом применяемой ими системы налогообложения. Например, в качестве единого базиса сравнения ценовых предложений могут использоваться цены предложений участников без учета НДС. На это было указано в письмах Минэкономразвития России от 26.05.2016 N Д28и-1372, от 28.04.2016 N Д28и-1114, от 17.02.2016 N ОГ-Д28-2554, от 30.11.2015 N Д28и-3499, от 30.09.2015 N Д28и-2782.
Как видите, договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий "упрощенку", заключается на условиях, определенных положением о закупке (письмо Минэкономразвития России от 13.07.2016 N Д28и-1834).
Последствия выставления счета-фактуры
По общему правилу лица, применяющие упрощенную систему налогообложения, не являются плательщиками НДС. Они не выписывают своим покупателям счета-фактуры, не ведут книги покупок и продаж и осуществляют расчеты с покупателями без выделения в первичных документах сумм налога (п. 2 и п. 3 ст. 346.11 НК РФ). Существуют и исключения (ввоз товаров в РФ, налоговые агенты и т.д.), но мы их не будем касаться.
Не придется уплачивать НДС и если покупатель по ошибке выделил в платежном поручении сумму налога. С данной позицией соглашаются и чиновники (письмо Минфина России от 18.11.2014 N 03-07-14/58618).
Если же "упрощенец" лично выставит счет-фактуру покупателю с выделенной суммой НДС, то всю сумму налога придется заплатить в бюджет (подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ, письмо Минфина России от 08.12.2016 N 03-11-06/2/73239). Также на указанную сумму представляется декларация по НДС (п. 5 ст. 174 НК РФ).
С 2016 года указанный налог не учитывается ни в доходах, ни в расходах (п. 1 ст. 346.15 и подп. 22 п. 1 ст. 346.16 НК РФ). Причем по данной сделке упрощенец не сможет принять "входной" НДС, т.к., несмотря на уплату налога, он не является налогоплательщиком по НДС (письма Минфина РФ от 21.05.2012 N 03-07-07/53 и от 23.03.2007 N 03-07-11/68, п. 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.05.2014 N 33).
Сможет ли принять покупатель к вычету выделенный НДС, тоже большой вопрос. Чиновники ранее отмечали, что суммы налога, предъявленные "упрощенцами", к вычету у покупателей не принимаются. Указанный вывод прозвучал в письмах Минфина РФ от 05.10.2015 N 03-07-11/56700, от 16.05.2011 N 03-07-11/126, от 29.11.2010 N 03-07-11/456, ФНС РФ от 06.05.2008 N 03-1-03/1925, УФНС РФ по г. Москве от 05.04.2010 N 16-15/035198. Позднее налоговики под натиском решений Конституционного Суда РФ (постановления от 29.03.2016 N 460-О и от 03.06.2014 N 17-П) решили, что счет-фактура, полученный по необлагаемой НДС операции, служит основанием для принятия покупателем сумм НДС к вычету (письмо ФНС России от 23.09.2016 N СД-4-3/17871@). Думаем, что данный вывод применим и к счетам-фактурам, выставленным "упрощенцами", тем более что бюджет от этого не пострадает, т.к. НДС будет перечислен.
Подведем итоги
Беря на себя обязательство перечислить НДС в бюджет, "упрощенец" зачастую оказывается в убытке. Так что советуем до того, как принять участие в конкурсе, тщательно изучить закупочную документацию. Если конкурс регламентируется Законом N 44-ФЗ, то вся торговая процедура содержится в этом Законе.
Минэкономразвития России в своих разъяснениях относительно Закона N 44-ФЗ опиралось на следующие правила:
- любой участник закупки, в т.ч. который применяет "упрощенку", вправе участвовать в закупках;
- контракт заключается и оплачивается заказчиком по цене победителя закупки вне зависимости от применения системы налогообложения у победителя;
- удержание заказчиком суммы НДС при оплате контракта неправомерно вне зависимости от того, является ли поставщик плательщиком НДС;
- цена контракта может быть снижена по соглашению сторон, в т.ч. на сумму НДС, если поставщик применяет иную систему налогообложения.
Если обобщить судебную практику, то выяснится:
1) заказчик не вправе в одностороннем порядке уменьшить цену контракта на сумму НДС;
2) победитель конкурса не вправе требовать исключения из контракта фразы "в том числе НДС".
Советуем попробовать предложить заказчику подписать контракт на ту же цену, но без выделения НДС. Иногда такое проходит.
Если закупка проводится в соответствии с Законом N 223-ФЗ, то следует изучить положение о закупках заказчика. Ведь договор по результатам закупки, победителем которой является участник, применяющий УСН, заключается на условиях, определенных положением о закупке. Заказчик вправе самостоятельно определять необходимость учета при формировании цены договора НДС.
Если продавец выставил покупателю счет-фактуру с выделенной суммой НДС, то он обязан исчислить и уплатить в бюджет указанный налог и представить декларацию. На "упрощенке" уплаченный НДС не учитывается ни в доходах, ни в расходах. Также по данной сделке "упрощенец" не вправе принять "входной" НДС.
Мнение. Дмитрий Пирожков, ведущий консультант аудиторской компании МКПЦ
Действительно, выставляя покупателю счет-фактуру, "упрощенец" обязан перечислить НДС в бюджет и представить соответствующую декларацию в налоговый орган по месту своего учета (п. 4, 5 ст. 174, подп. 1 п. 5 ст. 173 НК РФ).
При этом декларация должна быть представлена исключительно в электронной форме по телекоммуникационным каналам связи через оператора электронного документооборота (п. 5 ст. 174 НК РФ). Декларация на бумаге будет считаться не представленной (письма ФНС от 30.01.2015 N ОА-4-17/1350@, УФНС по г. Москве от 14.01.2015 N 13-11/000824). За нарушение срока представления декларации может быть наложен штраф (п. 1 ст. 119 НК РФ).
Соответственно, следует помнить, что "упрощенцу" придется понести расходы также и на приобретение, установку и обновление лицензионного программного обеспечения для формирования и сдачи электронной отчетности, расходы на подключение к системе оператора связи и получение квалифицированной электронной подписи.
Но в первую очередь "упрощенцу" можно посоветовать тщательно проанализировать возможность несения расходов в ситуации, когда после совершения операции по реализации обязанность уплатить НДС в бюджет уже возникнет, а денежные средства в счет оплаты по контракту от заказчика могут еще не поступить. В такой ситуации "упрощенцу" придется заплатить налог в бюджет в полном объеме (без возможности применения налоговых вычетов) собственными деньгами, исключив их на время из своих оборотных средств.
НДС — это налог на добавленную стоимость, предусмотренный на общей системе налогообложения (ОСНО). Суть его в том, что организации, реализующие товары, работы, услуги (ТРУ) и накручивающие на их себестоимость дополнительную цену, должны передать в бюджет определенную часть от добавленной суммы.
Этот вид федерального налога регулируется главой 21 НК РФ. Объектом налогообложения является реализация и ввоз ТРУ на территории РФ, а ставка в общем случае с 2019 года составляет 20 % (0 % — международная перевозка, товары в области космической деятельности; 10 % — реализация продовольственных товаров, газеты, журналы, медицинские товары и др., согласно ст. 164 НК РФ).
НДС в закупках по 44-ФЗ
Можно выделить 2 этапа, где примененяется налог:
- Цена заключения контракта.
Приказ Минэконом № 567 от 02.10.2013, раскрывающий способы определения НМЦК, не содержит рекомендаций включать НДС в НМЦК, однако указывает на то, что стоимость необходимо приводить в соответствие с условиями планируемой закупки. Таким образом, если предмет заказа попадает в перечень объектов налогообложения, заказчику необходимо включить данный взнос в НМЦК (операции, не признаваемые объектом налогообложения, приведены в ч. 2 ст. 146 НК РФ).
При этом принять участие в торгах может любой поставщик независимо от организационно-правовой формы и режима налогообложения.
Встает вопрос, по какой цене заключать договор, если победителем является лицо, состоящее на специальных режимах налогообложения (упрощенная система, единый сельскохозяйственный налог, на вмененный доход и др.) или физическое лицо.
Согласно , при заключении контракта указывается, что его цена является твердой и определяется на весь срок исполнения договора, который заключается на условиях, предусмотренных извещением документацией и заявкой. Все на сегодняшний день, размещенные в библиотеке Единой информационной системы, также содержат указание на то, что цена должна включать все расходы, связанные с уплатой налогов, сборов и иных платежей.
Таким образом, договор заключается по цене, предложенной победителем, независимо от того, является ли поставщик плательщиком НДС. Удержание заказчиком стоимости налога при оплате будет являться неправомерным. Данная сумма будет являться дополнительным доходом участника, что говорит о более выгодном положении участников на спец. режимах, по сравнению с ОСНО.
НДС в закупках по 223-ФЗ
Закон о закупках отдельными видами юридических лиц так строго не регламентирует порядок определения НМЦК и дальнейшего заключения договора. Ст. 4 223-ФЗ лишь указывает на то, что извещение должно содержать сведения о НМЦК, порядке ее формирования (с учетом или без учета расходов на уплату пошлин, налогов и других обязательных платежей). В заказчик должен указать, каким образом будут сравниваться предложения участников, состоящих на различных режимах налогообложения.
Позиций по вопросу оценок заявок две:
1. Оценка без учета НДС нарушает принцип равноправия и экономически эффективного расходования денежных средств (решение Санкт-Петербургского УФАС России от 12.08.2015 по жалобе № Т02-405/15, решение Хабаровского УФАС России от 30.09.2014 № 157).
2. Оценка без учета НДС не создает неравные условия участникам (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 15.05.2015 № Ф02-1709/2015 по делу № А33-10428/2014, Определение Верховного Суда РФ от 11.04.2017 по делу № 304-КГ16-17592, А27-24989/2015).
Противоположные точки зрения существуют и при расчете стоимости договора, заключаемого с поставщиком на спецрежиме. Уменьшение цены договора на размер НДС с победителем в большинстве случаев признается незаконным, однако существует практика, где снижение в случае применения исполнителем договора упрощенной системы признано законным (решение Челябинского УФАС от 03.11.2016 по жалобе № 77-03-18.1/2016).
Отсутствие единства правоприменительной практики создает определенные риски для заказчиков и участников, поэтому необходимо четко указывать требования в положениях о закупке и документации.
Что такое НДС. Виды НДС. Виды УСН
Когда появляется предмет закупки, то под нее выделяются деньги. Заказчик собирается за это платить, поэтому возникают нюансы: как указывать суммы в договоре? С учетом НДС или без учета НДС? Попадает ли товар под облагаемые процентом категории. Если да, то под какой именно процент попадает?
Налог на добавленную стоимость (НДС) — это косвенный налог, форма изъятия в бюджет государства части стоимости товара, работы или услуги, которая создается на всех стадиях процесса производства товаров, работ и услуг и вносится в бюджет по мере реализации. В России этот налог существует с 1992 года.
Нужно иметь этот налог ввиду в момент, когда производится расчет начальной (максимальной) цены договора. Бывают ситуации, когда объект закупки, который облагался НДС вчера, сегодня НДС уже не облагается. Если заявки оцениваются по конечной цифре (не дороже x рублей), то если выбирать из множества вариантов заявок, не учитывая налоговую составляющую, то смысла в закупке нет. Возникают нюансы во время работы, поэтому нужно оценивать не голые цифры, а цены в разрезе НДС.
Объект налогообложения НДС
Признаются следующие операции (ст.146 НК РФ):
- реализация ТРУ на территории РФ, в том числе реализация «предметов залога» и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении «отступного» или «новации», а также передача имущественных прав; также передача права собственности на товары, результатов выполненных работ, оказание услуг на безвозмездной основе признается реализацией товаров (работ, услуг);
- передача на территории РФ товаров (выполнение работ, оказание услуг) для собственных нужд, «расходы» на которые не принимаются к вычету (в том числе через амортизационные отчисления) при исчислении налога на прибыль организаций;
- строительно-монтажные работы для собственного потребления; ввоз товаров на территорию РФ и иные территории, находящиеся под её юрисдикцией.
К примеру, если сдается в аренду помещение иностранной компании и если на территории той страны действует такое же законодательство, то помещение сдается компании без учета НДС.
Как только товар попадает на территорию Российской Федерации, появляется налог на добавленную стоимость.
Существует 3 ставки НДС:
- 0%. Применяется, например, при реализации товаров, вывезенных в таможенной процедуре экспорта; оказании услуг по международной перевозке товаров и пр. (п.1 ст.164 НК РФ)
- 10%. Применяется, например, при реализации отдельных продовольственных товаров; товаров для детей; медицинских товаров (п.2 ст.164 НК РФ)
- 18%. Основная, применяется во всех остальных случаях (п.3 ст.164 НК РФ)
Если договор заключается с ООО, то НДС всегда нужно учитывать. С точки зрения заказчика это неважно, но что делать с этой налоговой базой? При расчете цены можно применять НДС. Если использовать базу как инструмент определения победителя по цене, то формулы должны быть очищены по цене. Многие организации при рассмотрении заявок очищают их от налогообложения. Опять же, юридическое лицо делает расчет начальной (максимальной) цены контракта с учетом налогообложения.
Есть момент, отраженный в Налоговом кодексе РФ, когда товары/работы/услуги вообще не облагаются налогом. Например, это может быть лицензионное соглашение «покупатель-продавец» по покупке программного обеспечения. Это НДС не облагается.
Операции, не подлежащие налогообложению (освобождаемые от налогообложения)
Статья 149 описывает случаи, при которых вообще нет налога (ни НДС, ни УСН). Всего: п.2 — 30 подпунктов п.3 — 34 подпункта. Это важно знать при формировании закупочной документации.
Упрощенная система налогообложения (УСН)
Перейти на упрощенную систему может любое юридическое лицо, а также ИП за исключением организаций (ИП), указанных в пункте 3 ст. 346.12 (например, организации, имеющие филиалы; банки; страховщики; казенные и бюджетные учреждения и т.п.).
Как и НДС, упрощенная система налогообложения имеет варианты применения.
Объектом налогообложения признаются:
- доходы (0—6%) . К примеру, заключается договор на поставку товара ценой в 100 рублей. Для заказчика это цена договора. Для поставщика эта сумма содержит не только прибыль, но и ставку налога. Классически организация получает 100 рублей и платит 6 рублей налога. Задача бухгалтеров — снизить налогооблагаемую базу.
- доходы, уменьшенные на величину расходов (15%) . Они платятся тогда, когда участник получает доход, к примеру, в 100 рублей, несет расходы, но платит налог 15 рублей. Это схема «доход минус расход».
Законами Республики Крым и города федерального значения Севастополя налоговая ставка может быть уменьшена на территориях соответствующих субъектов РФ для всех или отдельных категорий налогоплательщиков:
- в 2015-2016 годах налоговая ставка может быть уменьшена до 0%;
- в 2017-2021 годах налоговая ставка может быть уменьшена до 3% в случае, если объектом налогообложения являются доходы, уменьшенные на величину расходов. При этом размеры налоговой ставки могут устанавливаться в зависимости от категорий налогоплательщиков и видов предпринимательской деятельности.
Важно знать, что в случае неуплаты налогов ответственность несеть не только тот, кто не их платит, но и вторая сторона по договору. Если контрагент не является плательщиком НДС, но в договоре с заказчиком звучит, что нужно платить 18%, то необходимо соблюдать это правило. Это грозит налоговым преступлением.
НДС в закупках
Нужно ли включать НДС в Н(М)ЦД?
Где может всплыть понятие НДС при применении 223-ФЗ?
ВЫДЕРЖКИ ИЗ 223-ФЗ о Н(М)ЦД 21
Принципы и основные положения закупки товаров, работ, услуг: ч.5 ст.4
Извещение о проведении конкурса или аукциона … на аукционе — лицо, предложившее наиболее низкую цену договора или, если при проведении аукциона цена договора снижена до нуля и аукцион проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора ч.2 ст.3
Информационное обеспечение закупки:
В ЕИС при закупке размещается …, разъяснения такой документации, протоколы, составляемые в ходе закупки, а также иная информация, размещение которой в ЕИС предусмотрено 223-ФЗ и положением о закупке … В случае, если при заключении и исполнении договора изменяются объем, цена закупаемых товаров, работ, услуг или … ч.10 ст.4
- сведения о начальной (максимальной) цене договора (цене лота) п.7) ч.10 ст.4
- порядок формирования цены договора (цены лота) (с учетом или без учета расходов на перевозку, страхование, уплату таможенных пошлин, налогов и других обязательных платежей)
В компании заказчика должно быть сформировано положение о закупках, которое должно указывать параметры оценки с учетом или без учета НДС. Что делать, если такое не прописано в положении? Просто поступившая цифра будет цельной, без разложения на составляющие.
Заказчики часто пишут: «Начальная (максимальная) цена договора, который выставляется в лоте, содержит в себе все налоги и платежи, которые поставщик собирается платить в бюджеты всех уровней» . Нигде нет разбивки по налогообложению. Почему так важно писать именно так? Поставщик может обойти это: если этой фразы нет, то он может расценить цену без учета пошлин и налогов.
Если рынок, который участвует в закупке, сформирован поставщиками, которые работают с НДС (являются плательщиками 10%), то этот налог возникает автоматически с передачей денежной массы заказчика поставщику. Это и есть налог на добавленную стоимость. Если не учитывать НДС при формировании начальной (максимальной) цены контракта, то можно получить запуск закупки с ценой, которая не является адекватной.
Заказчики должны работать с поставщиками ответственно: не давать слишком высокие и слишком низкие цены. Если в процессе закупочной деятельности рыночная цена установилась, то предприятие при расчете ставит, к примеру, цену контракта 90 рублей, запросив у организаций:
- оптовую стоимость,
- стоимость чистую.
Если цена будет неадекватной, то поставщики не придут на закупку. Или поставщик может признать цену неэффективной. Необходимо отдавать себе отчет в том, что при формировании цены контракта заказчик работает, в первую очередь, как юридическое лицо.
Нужно ли включать НДС в начальную (максимальную) цену договора? Законодательство не регламентирует требования включения и невключения НДС. На практике анализ положений показывает, что компании переходят на объявление цены, в которую включены все налоги и платежи. Таким образом, отпадает проблема расчета налогообложения. Но важно требовать от поставщиков указания в составе заявки, являются ли они плательщиками НДС или нет. Это единственное, что должно интересовать заказчика в плане налогов.
Часто, если компания не обязана платить НДС на УСН, при выигрыше дает предложение и ей предлагается упасть в цене, то простых путей доказать заказчику его неправоту нет. Заказчик понимает, что может манипулировать. Он перейдет в категорию, с которым необходимо работать четко. Поэтому запросы на разъяснения необходимо подавать на этапе подачи заявки. Если в положении об НДС ничего не сказано, а это записано в документации, то расчет НДС начинается при оценке. 223-ФЗ говорит о том, что у заказчика должно быть положение о закупках. Заказчик не имеет право применять к поставщику действия, которые не указаны в документации. Нельзя отклонить участника закупки за непредоставление документов, которые не требовались в закупочной документации. Иными словами, если что-то указано в закупочной документации, то он имеет право действовать на этом основании.
Заказчику интересен поставщик с НДС, так как при этом можно получить возврат процента из бюджета. Бывают случаи, когда заказчик начинает шантажировать поставщика: когда договор поставщика падает в цене больше, чем на 18%, заказчик говорит, что при заключении договора он упадет еще на какой-то процент. Для поставщика такие заказчики опасны, так как поставщик является плательщиком только 6-18%. Если в документации есть запись, что поставщика будут рассматривать без учета НДС, то борьба будет идти не только с конкурентами, но и заказчиками.
Можно ли закупать одним лотом товары с НДС и без НДС?
Для заказчика нет такого правила, как деление закупок на лоты, которые облагаются или не облагаются НДС. Заказчик имеет право купить группу товаров целиком в одной закупке (лоте). К примеру, взрослую и детскую одежда, которые облагаются налогом по-разному. 223-ФЗ вообще не определяет, каким образом нужно формировать закупку. Но победитель закупки обязательно расписывает, сколько процентов он будет платить.
Выдержки из ЕОСЗ ГК «Росатом»
Это требования по содержанию или отсутствию налога на добавленную стоимость. Госкорпорация «Росатом» перешла на позицию компании, которая закупает товары, работы и услуги, в которые должно быть все включено. На сегодняшний день госкорпорации не проводят разделения на закупки с НДС или без НДС. Цена предложения для «Росатома» должна включать все. В расчете функциональные заказчики должны сделать формирование цены:
Для формирования начальной и конечной цены договора нужно указать все составляющие, а затем поставить сумму в закупочную документацию.
ст.7.3.14 (Валюта закупки, ценовые поправки):
Для приведения к единому базису оценки представленных заявок УПЗ, в документации о закупке должен быть указан порядок определения оценочной стоимости предложения УПЗ с учетом ценовой поправки, учитывающей дополнительные расходы заказчика, связанные с импортом продукции (таможенные платежи и сборы, налог на добавленную стоимость, взимаемые при пересечении таможенной территории, а также иные доп. расходы заказчика, связанные с импортом продукции), оплата которых не может быть обеспечена УПЗ в соответствии с законодательством государства, на территории которого будет исполняться договор и использоваться поставляемая по договору продукция. Указанная ценовая поправка применяется только для целей корректной оценки УПЗ.
Уменьшение цены договора на НДС — законно ли это?
До сих пор существует 2 позиции:
- С одной стороны, обязанности по уплате и, соответственно, предъявлению заказчику суммы НДС, а также выставлению счета-фактуры (документа, служащего основанием для принятия заказчиком к вычету предъявленных исполнителем сумм НДС) предусмотрены налоговым законодательством (ст.168, 169 НК РФ). Налогоплательщик, освобожденный от уплаты НДС, например применяющий УСН, не обязан предъявлять к оплате заказчику сумму НДС и выставлять заказчику счет-фактуру. А поскольку в силу ст.1 НК РФ, п.3 ст.2 ГК РФ к налоговым отношениям гражданское законодательство по общему правилу не применяется, такие обязанности не должны зависеть от условий ГПД. Здесь можно прийти к выводу, что, даже если в контракте цена указана с примечанием «с учетом НДС», УПЗ по контракту не может быть принужден к уплате предъявлению заказчику суммы НДС, выставлению счета-фактуры. Многие суды придерживаются именно этой точки зрения, причем, с этой точки зрения, даже если УПЗ перейдет на режим налогообложения, не предусматривающий уплату НДС в ходе исполнения контракта, это не является основанием для уменьшения оплаты по контракту (постановления Пятнадцатого ААС от 28.01.2011 №15АП-12877/2010, ФАС Северо-Западного округа от 25.08.2010 №Ф07-7566/2010, ФАС Северо-Кавказского округа от 22.06.2011 №Ф08-3870/11, ФАС Поволжского округа от 28.05.2009 №А12-15624/2008). Если в проекте поставщик пропустил запись о НДС, то в соответствии с нормативными актами, НДС платить не нужно.
- С другой стороны, в силу пп.1, 5 ст.173 НК РФ, если лицо, освобожденное от уплаты НДС, все же выставит заказчику счет-фактуру и укажет в нем сумму НДС, то в этом случае он будет обязан исчислить и уплатить в бюджет соответствующую сумму НДС. Отсюда можно сделать вывод, что налогоплательщик, не уплачивающий НДС, может добровольно принять на себя обязательства уплачивать данный налог. Возможно, именно поэтому, по мнению других судов, если УПЗ, освобожденный от уплаты НДС, подписывает контракт, в котором цена указана с учетом НДС, причем ввиду запрета на изменение цены он лишен возможности требовать изменения этого условия, он тем самым принимает на себя обязательство уплачивать НДС, выставляя соответствующие счета-фактуры. Здесь возникает добровольное желание платить НДС государству.
Информация для поставщиков: при участии в закупке необходимо обратить внимание на документацию и толкования ситуации насчет НДС, а также обязательно направлять запрос на разъяснения. Но заказчики могут отклонить заявку, если она не соответствует форме, которая утверждена заказчиком.
Существуют альтернативные решения, которые относятся к проблемным местам вопроса об НДС: А 38-4507/2011 АС Республики Марий Эл 01 АП-717/2012 1 Арбитражный апелляционный суд Ф 01-2705/2012 ФАС Волго-Вятского округа и др.
Загрузка...
