Почти каждый юрист, который интересуется деривативами или оспариванием сделок, знает про спор ООО «Платинум недвижимость» VS АКБ Банк Москвы .
Но немногие знают, что в этом деле была и «банкротная тема» (дело А40-162646/2015 ), в которой потенциально мог рассматриваться вопрос о правовой природе суммы при прекращении своп-договора. До рассмотрения этого вопроса не дошло, так как своп был признан недействительным.
В Законе о банкротстве выделяют т.н. «финансовые санкции», которые не учитываются при определении признаков банкротства (абз.4 п.2 ст.4. Закона о банкротстве ), а также являются «неголосующими» требованиями на общем собрании кредиторов (абз.2 п.3 ст.12 Закона о банкротстве ) и учитываются после остальных требований кредиторов (п.3 ст.137 Закона о банкротстве ).
Какова логика законодателя в выделении «финансовых санкций»?
На мой взгляд, она состоит в том, что при банкротстве, в первую очередь, должны быть погашены требования тех кредиторов, которые предоставили должнику «плюс/минус» равноценное встречное предоставление (если встречное предоставление неравноценное, то сделка может оспариваться по банкротным основаниям) или же кредитор реально "пострадал" от деяний должника.
Если же кредитор должнику в качестве встречного предоставления «ничего не дал» и никак реально не пострадал, то ставить его в один ряд с кредиторами, которые предоставляли должнику деньги или имущество, не справедливо. Отсюда и «ущемление» интересов кредиторов с финансовыми санкциями.
Эта логика хорошо видна на примере убытков: реальный ущерб является полноценным требованием в банкротстве, а упущенная выгода - «неголосующим».
Кажется, что эта логика соблюдается во всех случаях, за исключением, возможно, лишь поручительства/залога 3 лица, у которых своя очевидная специфика.
Отсюда, на мой взгляд, можно поставить вопрос о правовой природе суммы, которая подлежит уплате одной из сторон своп-договора при его досрочном прекращении.
Является ли эта сумма финансовой санкцией?
На мой взгляд, да.
По двум причинам:
ВО-ПЕРВЫХ , все платежи по сделкам игры/пари должны являться «финансовыми санкциями», даже если таким сделкам предоставляется защита по п.2 ст.1062 ГК РФ в силу специального субъектного состава.
ВО-ВТОРЫХ , расчет суммы при прекращении своп-договоров в стандартной документации RISDA является даже не упущенной выгодой, а какой-то произвольной суммой, расчет которой не является и не может являться точным или прогнозируемым. Эта сумма напрямую зависит от выбранного «базисного» актива, а не от ущерба одной из сторон. А если своп является беспоставочным (расчетным), в котором стороны базисными активами реально не обмениваются, то произвольность суммы при прекращении своп-договора еще более очевидна. Сумма при прекращении беспоставочного (расчетного) своп-договора, рассчитанная из размера базисного актива, выбранного сторонами произвольно, представляет собой лишь примерную оценку упущенной выгоды, совершенную при допущении, что все условия в будущем надо определять на дату расторжения свопа (например, валютный курс по будущим платежам на много лет вперед вдруг рассчитывается именно на дату прекращения), а потому не может считаться даже убытком. Такая сумма является в чистом виде финансовой санкцией, близкой по своей природе к неустойке (ст.330 ГК РФ).
Ниже предлагаю посмотреть на аргументацию данных идей со ссылкой на применяемую в РФ стандартную документацию .
Кратко напомню интересующие для темы обстоятельства дела А40-168599/2015 (можно проверить по судебным актам).
ООО «Платинум недвижимость» получило от ОАО «Банк Москвы» направленное в соответствии с п. 6.8. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР) Уведомление банка о Сумме денежного обязательства при прекращении. В указанном уведомлении Банком приведен расчет суммы, подлежащей выплате, по мнению ОАО «Банк Москвы», Обществом в связи с расторжением своп-договоров по инициативе Банка.
Расчет данной суммы произведен Банком в соответствии с пп.б) п. 6.9 и пп.а) п.6.10.Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР).
Согласно п.6.9.
«В целях расчета Суммы денежного обязательства при прекращении, применительно к каждой Прекращаемой сделке (с учетом подпункта (з) настоящего пункта 6.9) Определяющая сторона, действуя разумно и добросовестно, определяет текущую рыночную стоимость (цену) (положительную или отрицательную, как указано ниже) Прекращаемой сделки путем определения суммы, которая подлежала бы уплате при заключении Определяющей стороной замещающей сделки, то есть сделки на условиях, аналогичных условиям Прекращаемой сделки, имеющим значение для определения ее рыночной стоимости (цены), с той же датой (датами) платежа или поставки, что и Прекращаемая сделка (далее в совокупности стоимость замещения всех Прекращаемых сделок — «Ликвидационная сумма »). ».
В пп.б) п.6.9. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР) указано следующее:
«В целях определения Ликвидационной суммы Определяющая сторона должна запросить не менее чем у четырех Дилеров-ориентиров котировки на заключение замещающих сделок, имеющие силу оферты (твердые котировки). Эти котировки могут учитывать платежеспособность Определяющей стороны и условия соглашений (в том числе в части обеспечения исполнения обязательств Определяющей стороны) между Определяющей стороной и представляющим котировку Дилером-ориентиром. При запросе котировок Определяющая сторона вправе дать указание Дилерам-ориентирам при предоставлении котировок исходить из того, что исполнение сторонами обязательств по замещающей сделке обеспечивается в порядке, аналогичном порядку обеспечения исполнения обязательств сторон по Прекращаемой Сделке, если таковые имеются ».
В подтверждениях для сделок валютно-процентного свопа между ООО «Платинум недвижимость» и АКБ «Банк Москвы» в отношении расчета ликвидационной суммы по сделке было указано:
«Стороны признают, что для целей указанного расчета к «условиям, аналогичным условиям Прекращаемой сделки, имеющим значение для определения ее рыночной стоимости», указанным в абзаце первом п.6.9. Примерных условий договора, среди прочего, относятся:
-Плавающая сумма А2, рассчитываемая с учетом количества дней прошедших с последней из наступивших Дат платежа Плавающей суммы А2 (исключая ее), по Дату досрочного прекращения (включительно), и Плавающая сумма А1, равная Остаточной сумме, рассчитываемой на Дату досрочного прекращения, которые признаются Просроченными суммами, причитающимися от Стороны А в пользу Стороны Б в Дату досрочного прекращения;
-все прочие обязательства по уплате Плавающих сумм А2, Плавающих сумм А2, Плавающих сумм Б1 и остаточной суммы (в том числе как Суммы окончательного платежа для Стороны А), которые наступили бы, если бы не досрочное прекращение обязательств по Сделке, считаются равными нулю ».
Согласно пп.а) п.6.10. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР):
«Сумма денежного обязательства при прекращении определяется в соответствии с настоящим пунктом 6.10 с учетом пункта 6.15 настоящей статьи 6.
(а) Нарушение обязательства и Банкротство. В случае досрочного прекращения обязательств по Сделкам вследствие Нарушения обязательства или Банкротства Сумма денежного обязательства при прекращении будет равна сумме (i) Эквивалента в валюте прекращения Ликвидационной суммы (в положительном или отрицательном значении), определенной Ненарушившей стороной, и (ii) разности (А) Эквивалента в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Ненарушившей стороне, и (Б) Эквивалента в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Нарушившей стороне (формула расчета приводится ниже).
Сумма денежного обязательства при прекращении = Эквивалент в валюте прекращения Ликвидационной суммы + (Эквивалент в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Ненарушившей стороне - Эквивалент в валюте прекращения Просроченных сумм, причитающихся Нарушившей стороне)
Если Сумма денежного обязательства при прекращении имеет положительное значение, Нарушившая сторона обязана уплатить эту сумму Ненарушившей стороне, если отрицательное — Ненарушившая сторона обязана уплатить абсолютную величину Суммы денежного обязательства при прекращении Нарушившей стороне.
В случае автоматического прекращения обязательств Сторон по всем Сделкам в соответствии с пунктом 6.3 настоящей статьи 6 при расчете Суммы денежного обязательства при прекращении учитываются платежи и (или) поставки, осуществленные одной Стороной в пользу другой Стороны в период с Даты досрочного прекращения до дня уплаты Суммы денежного обязательства при прекращении, определяемого в соответствии с пунктом 6.12 настоящей статьи 6.
В случае досрочного прекращения обязательств по Сделкам вследствие наступления в отношении Стороны Банкротства, указанного в подпунктах (д) и (е) или подпункта (В) подпункта (ж) пункта 5.2 статьи 5 Примерных условий договора, Сумма денежного обязательства при прекращении не может включать возмещение убытков в форме упущенной выгоды и взыскание неустое к».
Согласно определению терминов по п.12.1. Примерных условий договора о срочных сделках на финансовых рынках 2011 г. (НАУФОР):
«Просроченные суммы, причитающиеся какой-либо Стороне, означает применительно к Дате досрочного прекращения совокупность:
(а) сумм, срок платежа которых в пользу этой Стороны наступил (или наступил бы, если бы не действие пункта 3.3 статьи 3 или пункта 6.5 статьи 6 Примерных условий договора) в соответствии с пунктом 3.1 статьи 3 Примерных условий договора до Даты досрочного прекращения (включительно) и которые остаются неуплаченными на Дату досрочного прекращения;
(б) сумм, равных текущей рыночной стоимости предмета поставки по Прекращаемым сделкам, срок поставки которого в пользу этой Стороны наступил (или наступил бы, если бы не действие пункта 3.3 статьи 3 или пункта 6.5 статьи 6 Примерных условий договора) в соответствии с пунктом 3.1 статьи 3 Примерных условий договора до Даты досрочного прекращения (включительно) и в отношении которого обязательство по поставке не было исполнено на Дату досрочного прекращения;
(в) Сумм денежного обязательства при прекращении, причитающихся к уплате в отношении ранее прекращенных Сделок и остающихся неуплаченными на Дату досрочного прекращения, в каждом случае включая Проценты, начисленные в соответствии с пунктом 6.11 или 6.13 статьи 6 Примерных условий договора.
Текущая рыночная стоимость предмета поставки по подпункту (б) выше разумно и добросовестно определяется Стороной, обязанной производить расчет по пункту 6.10 статьи 6 Примерных условий договора, на дату, когда обязательство по поставке должно было быть исполнено первоначально. Если в соответствии с пунктом 6.10 статьи 6 Примерных условий договора обе Стороны обязаны производить расчет, текущая рыночная стоимость предмета поставки по подпункту (б) выше будет равна среднему арифметическому Эквивалентов в валюте прекращения значений текущей рыночной стоимости, определенных обеими Сторонами ».
Исходя из указанных выше условий Подтверждений и Примерных условий НАУФОР, в самом общем виде , следует следующее.
Сумма, уплачиваемая при прекращении своп-договоров, представляет собой совокупность «ликвидационной суммы» и разницы между «просроченными суммами» (в специальном значении).
«Ликвидационная сумма» определяется через текущую рыночную стоимость сделки, которая определяется через замещающую аналогичную сделку, которую лицо, заявившее о прекращении своп-договора, могло бы заключить.
Фактически «ликвидационная сумма» определяется на основании текущего прогноза о стоимости выплат в ту или иную сторону по своп-договорам до его окончания, то есть представляет для одной из сторон оценку упущенной выгоды , которую эта сторона могла бы получить, если бы своп-договор не был прекращен.
Сама природа беспоставочных (расчетных) своп-договоров, которая заключается в выплате разницы на определенную дату в будущем различных по сути базисных активов, подразумевает, что в текущий момент нельзя определить ни такую разницу, ни даже одну из двух сторон, кому в будущем будет причитаться платеж по своп-договору, что свидетельствует о том, что своп-договоры носят алеаторный характер .
До наступления срока платежа разницы между выплатами в будущем обязательство не является определенным, что, например, подтверждено в Определении ВАС РФ от 27.03.2013 N ВАС-3788/13 по делу N А40-55358/12-100-391 и Определении ВАС РФ от 23.11.2012 N ВАС-15181/12 по делу N А40-92297/11-46-801 (см. также нижестоящие судебные акты).
Внебиржевые своп-договоры между ОАО «Банк Москвы» и ООО «Платинум недвижимость», являются производными финансовыми инструментами и представляют собой разновидность беспоставочных (расчетных) сделок, связанных с организацией игр и пари.
Правовая природа расчетных деривативов как алеаторных сделок определена, например, Постановлением Президиума ВАС РФ от 08.06.1999 N 5347/98 .
До вступления в силу ФЗ от 26.01.2007 N 5-ФЗ о внесении изменений в ст.1062 ГК РФ указанные сделки не имели судебной защиты.
С 09.02.2007 г., после вступления в силу изменений в ст.1062 ГК РФ, указанные сделки получили судебную защиту, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг.
Однако предоставление судебной защиты указанным сделкам не изменяет их правовую природу как сделок игр и пари , о чем свидетельствует, в частности абз.1 п.2 ст.1062 ГК РФ:
«На требования, связанные с участием в сделках, предусматривающих обязанность стороны или сторон сделки уплачивать денежные суммы в зависимости от изменения цен на товары, ценные бумаги, курса соответствующей валюты, величины процентных ставок, уровня инфляции или от значений, рассчитываемых на основании совокупности указанных показателей, либо от наступления иного обстоятельства, которое предусмотрено законом и относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит, правила настоящей главы не распространяются. Указанные требования подлежат судебной защите, если хотя бы одной из сторон сделки является юридическое лицо, получившее лицензию на осуществление банковских операций или лицензию на осуществление профессиональной деятельности на рынке ценных бумаг, либо хотя бы одной из сторон сделки, заключенной на бирже, является юридическое лицо, получившее лицензию, на основании которой возможно заключение сделок на бирже, а также в иных случаях, предусмотренных законом» .
Именно поэтому «ликвидационная сумма» приобретает природу даже не упущенной выгоды, а некой произвольной суммы , которая одна из сторон должна заплатить другой, то есть, по природе своей обычной финансовой санкцией (близкой к неустойке) .
Размер указанной суммы зависит от размера базисного актива .
Но стороны базисными активами не обменивались, кредиты друг другу, указанные в своп-договорах как базисные активы, не выдавали.
Базисный актив при заключении своп-договоров выбирается сторонами фактически произвольно : стороны могли указать как размер базисного актива в 1 рубль, так и размер базисного актива в 1 млрд. рублей.
Размер базисного актива по своп-договорам между ООО «Платинум недвижимость» и АКБ «Банк Москвы» был выбран с учетом суммы кредитных обязательства ООО «Платинум недвижимость» перед ОАО «Банк Москвы», так как своп-договоры являлись взаимосвязанными с кредитным договором сделками и носили зависимый по отношению к ним характер.
У ОАО «Банк Москвы» не могло быть убытков в виде реального ущерба от сделки, так как базисный актив банком реально не передавался (сделка являлась расчетной).
«Просроченные суммы» (в специальном значении) были определены ОАО «Банк Москвы» в виде остаточной стоимости, т.е. в размере того же базисного актива с учетом «амортизации» на определенную дату.
Таким образом, разница между «просроченными суммами» также представляет собой оценку упущенной выгоды одной из сторон, и эта оценка исходит из ничем не обоснованного предположения, что курс валют надо определять на дату прекращения своп-договора, в то время как сама природа своп-договоров подразумевает учет курса валют только в строго определенные даты (даты платежа разницы) в будущем .
Беспоставочные (расчетные) производные финансовые инструменты (деривативы) по определению не подразумевают обмен базисными активами , поэтому определение суммы при прекращении своп-договоров исходя, в конечном, счете, из размера «виртуального» базисного актива, не может являться ничем иным, кроме как финансовой санкцией .
Как указывается в юридической литературе (Скловский К.И. О соотношении договора и обязательства // Вестник гражданского права. 2013. N 4. С. 4 - 18//СПС «КонсультантПлюс» ):
«Договор процентного свопа как договор, по которому не передаются товары, работы, услуги, не может быть привязан к текущим хозяйственным нуждам и, как и иные подобные договоры, не может иметь основание прекращения в самих этих нуждах или, точнее, в их отпадении или изменении.
Этим можно объяснить широко практикуемое в стандартных договорах процентного свопа условие о расторжении договора при обязательной выплате некоторой произвольной компенсации . Убытком такую компенсацию, очевидно, считать невозможно , так как стороны договора не ведут посредством договора экономической деятельности, которая может пострадать от его расторжения. Соответственно, в случае спора суд лишен возможности определить эту сумму, исходя из норм закона об убытках .
Обычно компенсация рассчитывается по сложной формуле (и (или) с привлечением экспертов), в основание которой кладется прогноз (или некоторая экстраполяция в будущее) ставки или иного показателя, используемого в договоре. Например, если в момент расторжения договора ставка кредитного процента составляла 2%, то предполагается, что примерно такой же она и будет, и, исходя из этого, делается расчет на все время действия договора, иногда - на много лет вперед. Исходя из этого, стороне, желающей расторгнуть договор, приходится выплачивать сразу всю сумму за много лет. Бывают разные варианты, более или менее претендующие на надежность прогноза и справедливость расчета, но, конечно, по самой сути договора любой прогноз колебаний показателя никак не может быть достоверным. Как правило, суммы компенсации бывают настолько велики, что могут рассматриваться как запретительные. Соответственно, договор не без оснований расценивается как нерасторжимый».
Таким образом, необходимо резюмировать , что сумма при прекращении своп-договоров не может учитываться при определении признаков банкротства в силу следующего:
1.указанная сумма основана на сделке, которая имеет судебную защиту, но является сделкой игра/пари;
2.указанная сумма представляет собой примерную оценку упущенной выгоды одной из сторон;
3.указанная сумма зависит от размера базисных активов, которыми стороны не обменивались, а выбрали фактически произвольно (исходя из зависимости по отношению к кредитному договору);
4.у Банка не может быть реального ущерба от прекращении своп-договоров, и встречное предоставление за указанную сумму прекращения Банком не осуществлялось.
По смыслу Закона о банкротстве финансовой санкцией являются даже убытки в виде разницы цен по замещающей сделке (см., например, Определение Верховного Суда РФ от 21.08.2014 по делу N 305-ЭС14-206, А40-92868/2012-124-124Б).
Произвольная сумма при прекращении своп-договоров определена даже не в разнице цен с замещающей сделкой, а в виде самой замещающей сделки плюс разницы между «просроченными суммами» (в специальном значении).
Таким образом, данная сумма является финансовой санкцией, которая не учитывается при определении признаков банкротства.
 |
В рамках судебной реформы в соответствии с Федеральными конституционными законами "О судебной системе Российской Федерации" и "Об арбитражных судах в Российской Федерации" в стране создана единая судебная система. В ее состав входят и арбитражные суды, имеющие статус федеральных.
Арбитражные суды - это специализированные суды по разрешению имущественных, коммерческих споров между предприятиями. Они также рассматривают иски предпринимателей о признании недействительными актов государственных органов, нарушающих их права и законные интересы. Это - налоговые, земельные и иные споры, возникающие из административных, финансовых и иных правоотношений. Арбитражные суды рассматривают споры с участием иностранных предпринимателей.
Каждый заемщик сталкивался с понятием «обеспечение кредита», которое оказывает прямое воздействие на предлагаемые банком условия кредитования, а в ряде случаев – это обязательное требование кредитного учреждения (например, залог недвижимости при ипотечном кредитовании). Рассмотрим, что это такое, и какие виды обеспечения бывают?
Обеспечение кредита. Что это такое?
Обеспечение кредита – это гарантия исполнения обязательств заёмщика по возврату задолженности кредитору.
Банк может уменьшить риски невозврата долга за счёт обеспечения кредита залогом движимого или недвижимого имущества, а также другими способами, предусмотренные законодательством или договором. В соответствии со ст.33 федерального закона №395-1-ФЗ, при нарушении заёмщиком обязательств по договору, банк вправе требовать досрочного возврата кредита и начисленных по нему процентов, а также обращать взыскание на заложенное имущество.
Как правило, банк смягчает условия для тех, кто подобные гарантии предоставляет (по кредиту без обеспечения процентные ставки обычно выше).
Виды обеспечения возвратности кредита
Все гарантии, принимаемые банком в качестве обеспечения возвратности кредита, подразделяются на основные и дополнительные.
К основным относят:
- недвижимость;
- движимое имущество (транспорт, спецтехника и т.п.);
- оборудование;
- сельскохозяйственные животные;
- товарно-материальные ценности (ТМЦ).
В состав дополнительных форм обеспечения кредита включены:
- банковская гарантия;
- права требования по контракту;
- векселя и депозиты;
- страхование;
- поручительство.
Также к дополнительным видам обеспечения относится имущественный залог, связанный с обременением предметов антиквариата, ювелирных изделий и прочих ценностей.
Рассмотрим каждый вид обеспечения кредита подробнее.
Недвижимость
В залог банку может быть передан любой объект недвижимости. Будь то жилое помещение, сельскохозяйственные постройки или коммерческие площади. Неохотно кредитуют под залог строений, которые являются единственным жильем заемщика. Ведь в силу закона такие помещения не всегда могут быть изъяты и реализованы с торгов.
При передаче недвижимости в залог заемщик должен подтвердить свои права на владение и распоряжение данным имуществом. Для этого в банк предоставляют:
- свидетельство о праве собственности;
- документы, подтверждающие способ приобретения (договор купли-продажи или мены, свидетельство о вступлении в наследство, договор приватизации или долевого строительства и т.п.);
- выписку из единого гос.реестра прав на недвижимое имущество и сделок с ним (ЕГРП).
В некоторых банках могут потребовать и дополнительную документацию.
Договор передачи недвижимости в залог (другое название – договор ипотеки) в обязательном порядке регистрируется в органах Росреестра. С момента такой регистрации на имущество накладывается обременение. То есть в свидетельстве о праве собственности появляется запись, что недвижимость находится в залоге, и с этого времени ее нельзя будет ни продать, ни подарить, ни передать иным образом третьим лицам.
Движимое имущество
Самый распространенный пример – залог транспорта и сельскохозяйственной техники. В этом случае в банк необходимо предоставить оригинал ПТС, свидетельство о государственной регистрации ТС и договор купли-продажи. При этом паспорт ТС на протяжении всего срока кредитования будет храниться в банке вместе со вторым экземпляром кредитного договора. На руки его выдадут только после полного исполнения всех обязательств.
Программы кредитования, разработанные для юридических лиц, подразумевают внесение собственных средств. Как правило, их размер составляет 10-20%. В рамках такого кредита в банк нужно будет принести оригинал или заверенную копию платежного поручения об уплате этого взноса поставщику.
Оборудование, животные и ТМЦ
Передаваемое в залог оборудование не должно быть стационарным и уникальным, поскольку это является препятствием для его возможной реализации. Кроме этого, все его компоненты должны находиться в рабочем состоянии, а год выпуска и степень износа соответствовать требованиям конкретного банка.
При залоге оборудования финансовая организация обязательно потребует предоставить инвентарные карточки на каждую единицу. Это нужно для его дальнейшей идентификации. Ведь банк будет периодически осуществлять выездные проверки предмета залога, чтобы убедиться в его наличии и сохранности.
К залогу сельскохозяйственного скота тоже предъявляется ряд требований. Возраст животных не должен превышать 5 лет, и на весь период кредитования залогодатель должен обеспечить им нормальные условия содержания. Так, например, одним из документов, которые требуют в рамках подобного кредитования, является справка о наличии кормовой базы. При вынужденном убое одного или нескольких животных залогодатель должен произвести равноценную замену залога. То есть передать в обременение банку другой скот, идентичный по своим характеристикам. Для проверки наличия и сохранности залога используют инвентарные списки с указанием бирки каждого животного.
С целью обеспечения возвратности кредита финансовые организации примут в залог и некоторые товарно-материальные ценности: сырье, материалы, товары для перепродажи и т.п. Этот вид активов обладает повышенным риском утраты, поэтому не может являться единственным обеспечительным средством. Как правило, «в нагрузку» к ТМЦ банк потребует предоставить и другую гарантию.
В качестве подтверждающей право собственности документации здесь выступают договора купли-продажи, счета и товарные накладные. В случае необходимой реализации предмета залога или его использования в производственной деятельности залогодатель должен пополнить состав залогового имущества за счет равнозначных по стоимости и характеристикам ТМЦ.
Вексель и депозит
Вексель – ценная бумага (оформленная и юридически заверенная), по которой денежные средства можно получить у лица (векселедателя), его подписавшего, без особых проблем. К тому же держатель векселя может еще и проценты по нему получать (если такое условия в векселе прописано). Именно поэтому финансовые организации любят и с удовольствием принимают в залог эти ценные бумаги.
В качестве одной из дополнительных форм обеспечения может выступать и стандартный депозит в том же банке. Нюанс здесь всего один – в кредитной документации будет содержаться распоряжение заемщика списывать очередные платежи за счет депозита в случае недостаточности средств на ссудном счете.
Права требования по контракту
Эта обеспечительная мера подразумевает, что заемщик передает банку право требовать оплаты по контракту с покупателя. Такое право передается в залог по остаточной стоимости, т.е. из общей суммы контракта вычитаются все авансовые платежи.
Обязательное условие такой формы залогового обеспечения – открытие расчетного счета в банке-кредиторе, на который будет поступать выручка.
Банковская гарантия
Здесь в кредитные отношения вступает третье лицо – банк, берущий на себя определенные обязательства в случае невозможности погашения долга заемщиком. Это своего рода поручительство, выданное финансовой организацией.
Для выдачи банковской гарантии заемщик должен предоставить гаранту (лицу, дающую гарантию) пакет документов для анализа его финансово-хозяйственной деятельности. Нужно понимать, что ни одна финансовая организация просто так за вас поручаться не станет. Для выдачи гарантийного документа банк должен убедиться в благонадежности и платежеспособности заявителя.
Страхование
Одной из дополнительных гарантий возвратности долга является страхование. Возможны 2 варианта оформления :
1. Страховка от несчастного случая и потери работы. Применяется в отношении физических лиц, которые выступают заемщиками по соглашению о кредитовании.
2. Страхование предмета залога. В число рисков здесь включается порча имущества третьими лицами, кражи, угоны, воздействия природных стихий и техногенных катастроф. Конкретный перечень рисков зависит от программы кредитования и формы залога. Например, при автокредитовании основным условием является оформление КАСКО.
При наступлении страхового случая ответственность по уплате долга возлагается на страховую компанию.
Поручительство
Его берут в расчет по любой программе кредитования. Это может быть и привычное нам в рамках потребительского кредитования, и гарантии юридических лиц.
При оформлении займа на нужды бизнеса поручителями в обязательном порядке выступают:
- руководитель организации;
- учредители с долей в уставном капитале более 25%;
- предприятия, входящие в группу взаимосвязанных компаний.
В некоторых случаях возможно поручительство муниципального образования. Но это «работает» при наличии соответствующего соглашения между МО и банком-кредитором.
Расчет залоговой суммы
У любого вида гарантий есть своя стоимость, которая учитывается при расчете достаточности обеспечения. Достаточной считается сумма, которая в состоянии покрыть основной долг, комиссии по кредиту и процентные платежи на протяжении установленного банком расчетного периода. Как правило, таким периодом являются 3 мес. или полгода.
Например, планируется заключение кредитного соглашения на следующих условиях:
- сумма займа – 250 000 руб.;
- ставка – 19% годовых;
- комиссия за обслуживание ссудного счета – 1% годовых;
- расчетный период – 3 мес (или 92 дня).
Получаем следующее:
250000+(19+1)/100*92/365*250000=250000+0,2*0,25*250000=262500 руб.
Мы сейчас подсчитали так называемую залоговую стоимость, которая учитывается при анализе достаточности обеспечения.
Но по полной стоимости ни один банк имущество в залог не возьмет. Применяются так называемые поправочные коэффициенты, которые корректируют цену залога. Это делается для того, чтобы устранить возможные риски, связанные с понижением рыночной стоимости имущества или невозможностью его быстрой реализации.
Каждый банк устанавливает свою шкалу коэффициентов, но в усредненном варианте это выглядит так:
- недвижимость – не более 0,8;
- оборудование – не более 0,7;
- офисная техника и личные ценные вещи – не более 0,6;
- транспортные средства – не более 0,7;
- ТМЦ и готовая продукция – не более 0,5.
Эти цифры означают, что в залог вещи принимаются в размере, не превышающем 80% (70%,60%,50% и т.д.) стоимости.
Разделив залоговую стоимость на поправочный коэффициент, мы получим необходимую рыночную стоимость обеспечения.
В нашем примере это будет выглядеть так:
- 262500/0,8= 328 125 руб. (при залоге недвижимости);
- 262500/0,7= 375 000 руб. (в отношении оборудования и транспортных средств);
- 262500/0,6= 437 500 руб. (при передаче банку офисной техники и личных ценностей);
- 262500/0,5= 525 000 руб. (при залоге ТМЦ).
Простыми словами – рыночная стоимость обеспечения должна составлять как минимум 328 125 руб. (в зависимости от формы залога), но при этом в кредитной документации будет фигурировать залоговая стоимость в размере 262 500 руб.
Оценка залога и определение рыночной стоимости объекта залога позволяет установить справедливое соотношение между стоимостью закладываемого имущества и размером кредита, а также способствует предотвращению разногласий между сторонами сделки, которые возникают при обращении взыскания на предмет залога и частичном исполнении обязательств заемщика за счет залога. По мере развития ипотеки и других видов кредитования, все большую актуальность приобретает такая услуга как оценка залога. При получении кредита, независимая оценка залога создает прочную и справедливую юридическую основу для дальнейшего взаимодействия кредитора и заемщика и сейчас, как правило, банки не оформляют кредитные договора без предварительной оценочной экспертизы закладываемого имущества.
Залог как способ обеспечения исполнения обязательств
Наиболее эффективным способом обеспечения исполнения обязательств является залог, поскольку удовлетворение требований кредитора за счет залога не зависит от финансового состояния ни должника, ни поручителя, что позволяет реально выполнить обязательства должника перед кредитором за счет имущества, являющегося предметом залога.
Согласно ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом. Норма о приоритете при обращении взыскания также подтверждает преимущество залога перед другими способами обеспечения обязательств.
Чтобы залог был действительно надлежащим и эффективным способом обеспечения, необходимо при рассмотрении конкретного имущества в качестве предмета залога обратить внимание наследующие важные моменты.
1. В соответствии со ст. 335 ГК РФ залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения, а залогодателем права - лицо, которому принадлежит закладываемое право. Соответственно потенциальный залогодатель должен предоставить кредитору документальное подтверждение своих прав на предлагаемое в залог имущество. Такими документами могут быть: договор, на основании которого имущество было приобретено (переданы права), с доказательством состоявшегося перехода права собственности на имущество в порядке, предусмотренном ст. ст. 223, 224 ГК РФ (акт приемки-передачи, накладная, коносамент, иной товарораспорядительный документ в зависимости от условий договора), либо передачи (возникновения) прав; для имущества (права), подлежащего государственной регистрации, - соответствующее свидетельство о регистрации.
На практике часто возникает ситуация, когда залогодатель не может предоставить договор, являющийся основанием приобретения имущества, в связи с его утратой за давностью лет. В этом случае следует руководствоваться ст. 234 ГК РФ о приобретательной давности. Согласно указанной статье лицо - гражданин или юридическое лицо, - не являющееся собственником имущества, но добросовестно, открыто и непрерывно владеющее как своим собственным недвижимым имуществом в течение пятнадцати лет либо иным имуществом в течение пяти лет, приобретает право собственности на это имущество.
В соответствии с п. 4 ст. 234 ГК РФ течение срока приобретательной давности в отношении вещей, находящихся у лица, из владения которого они могли быть истребованы в соответствии со ст. ст. 301 и 302 ГК РФ, начинается не ранее истечения срока давности по соответствующим требованиям.
В п. 17 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.02.1998 N 8 указано, что течение срока приобретательной давности начинается не ранее истечения срока давности по вендикационному иску собственника либо иного титульного владельца.
Применяемый к указанным требованиям срок исковой давности составляет три года (ст. 196 ГК РФ) и в соответствии с п. 1 ст. 200 ГК РФ начинает течь со дня, когда лицо, чье право нарушено, узнало или должно было узнать о нарушении своего права. Исходя из нормы п. 1 ст. 200 ГК РФ определенно установить момент начала течения срока исковой давности не представляется возможным, данный вопрос является оценочным и должен решаться в каждом случае с учетом конкретных обстоятельств. Причем, как правило, данные обстоятельства известны только потенциальному истцу, а лицо, которое считает себя собственником имущества в силу норм о приобретательной давности, не располагает сведениями о том, когда собственник (иной владелец) узнал о нарушении его прав. Следовательно, изучая документы, подтверждающие владение имуществом, нельзя определенно установить момент возникновения права собственности у лица в силу приобретательной давности. Вместе с тем, учитывая изложенное, для целей подтверждения права собственности лица на движимое имущество следует исходить из того, что лицо, претендующее на имущество в соответствии с нормами о приобретательной давности, должно представить доказательства владения указанным имуществом (как правило, это документы бухгалтерского учета) в течение не менее восьми лет.
При принятии в залог прав аренды или иного права на чужую вещь следует помнить, что такой залог не допускается без согласия собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.
2. В соответствии со ст. 336 ГК РФ предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не обращается взыскание, может быть законом запрещен или ограничен. Перечень видов имущества, на которое не может быть обращено взыскание, содержится в ст. 446 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации. Статья 51 Основ законодательства Российской Федерации о культуре (утв. Верховным Советом РФ 09.10.1992 N 3612-1) предусматривает, что не могут быть предметом залога культурные ценности, хранящиеся в государственных и муниципальных музеях, картинных галереях, библиотеках, архивах и других государственных организациях культуры. Согласно ст. 63 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" не допускается ипотека:
Земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности;
Части земельного участка, площадь которой меньше минимального размера, установленного нормативными актами субъектов РФ и нормативными актами органов местного самоуправления для земель различного целевого назначения и разрешенного использования.
Перечень имущества, залог которого ограничен, утвержден Указом Президента РФ от 22.02.1992 N 179. В Перечне содержится имущество, свободная реализация которого запрещена. Согласно ст. 129 ГК РФ такое имущество может принадлежать лишь определенным участникам оборота либо его нахождение в обороте допускается по специальному разрешению. Итак, сам залог указанного имущества не запрещен, но у залогодержателя могут возникнуть сложности при обращении взыскания на такое имущество, поскольку круг его приобретателей ограничен. В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 10.12.1992 N 959 поставки указанного имущества (продукции) осуществляются потребителям, имеющим разрешение на его применение в Российской Федерации, либо на основании квот.
Рассмотрим некоторые виды обеспечения, которые достаточно широко распространены в банковской практике.
В качестве обеспечения исполнения обязательств по возврату кредита в залог принимаются имущественные права на денежные средства, которые поступят на счет залогодателя в будущем. Как правило, такой залог используется, если плательщиком денежных средств выступает достаточно известная и финансово надежная организация. Несмотря на широкое использование данного вида обеспечения, следует помнить, что договор, по которому принимаются в залог указанные права, является недействительным в соответствии со ст. 168 ГК РФ, поскольку противоречит ст. 336 ГК РФ. Права на денежные средства могут быть предметом залога в той мере, в какой права по договору банковского счета могут быть уступлены, а в период действия договора счета невозможна частичная уступка прав по договору банковского счета. Таким образом, залог имущественных прав в отношении денежных средств на счете может иметь место только в отношении тех прав, которые возникают после прекращения договора банковского счета (в отношении остатка денежных средств на счете). Указанная позиция основана на арбитражной практике по поводу возможности уступки прав требований в период действия договора банковского счета (см., например, Постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.05.1997 N 584/97, от 29.04.1997 N 4966/96, от 29.04.1997 N 1435/97).
Залогодатели-владельцы исключительного права на товарный знак предлагают банкам в качестве обеспечения исполнения своих обязательств по возврату кредита права на товарный знак. Вместе с тем Закон РФ от 23.09.1992 N 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" прямо не предусматривает возможность передачи прав на товарный знак в залог. Согласно ст. ст. 25, 26 указанного Закона передача исключительного права на товарный знак возможна лишь в форме уступки, а передача права на использование товарного знака - по лицензионному договору. Закон не предусматривает иные формы передачи товарного знака либо права на его использование. Таким образом, реализовать исключительные права на товарный знак или права на его использование в порядке ст. 350 ГК РФ невозможно. Следовательно, невозможно принять в залог указанные права.
Достаточно часто помимо ценных бумаг, особенности залога которых будут рассмотрены ниже, в качестве залога предлагается принадлежащая залогодателю доля в уставном капитале общества с ограниченной ответственностью.
Статьей 22 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон об ООО) участнику общества предоставлено право заложить принадлежащую ему долю (часть доли) в уставном капитале общества другому участнику общества или третьему лицу. Передача в залог доли в уставном капитале ООО третьему лицу возможна только по решению общего собрания участников общества, принятому большинством голосов всех участников общества, если необходимость большего числа голосов участников для принятия такого решения не предусмотрена уставом ООО. Доля в уставном капитале ООО не может быть передана в залог, если в уставе общества содержится запрет на совершение таких сделок. Таким образом, решению вопроса о принятии в залог доли в уставном капитале ООО должна предшествовать правовая экспертиза устава ООО на предмет наличия в нем указанных выше положений.
Следует также проверить оплату участником общества принадлежащей ему доли, передаваемой в залог, поскольку в соответствии с п. 3 ст. 21 Закона об ООО доля участника общества может быть отчуждена только в той части, в которой она оплачена. В случае если в залог будет передана не полностью оплаченная доля, предмет залога будет определяться исходя из реально оплаченной доли участника ООО.
3. В соответствии с п. 3 ст. 334 ГК РФ залог возникает в силу договора, а также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.
Возникновение залога на основании закона предусматривает, например, ст. 488 ГК РФ: товар, проданный в кредит, с момента передачи его покупателю и до момента его полной оплаты считается находящимся в залоге у продавца для обеспечения исполнения покупателем его обязанности по оплате товара, если иное не предусмотрено договором купли-продажи. Указанной нормой следует руководствоваться при проведении правовой экспертизы залога. Анализируя договор, являющийся основанием приобретения предлагаемого в залог имущества, необходимо обратить внимание на порядок оплаты, предусмотренный договором. В случае если на момент передачи в залог имущество не было оплачено покупателем (залогодателем), то есть имеет место залог в силу закона, залог этого имущества в качестве обеспечения возврата кредита будет являться последующим залогом. Согласно ст. 342 ГК РФ, если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей. Таким образом, принимая имущество в последующий залог, нужно оценивать размер и сроки требований предшествующих залогодержателей и соотносить их с оценкой предмета залога, для того чтобы последующему залогодержателю хватило денежных средств от реализации предмета залога.
Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Нарушение указанного требования влечет признание последующего залога недействительным по ст. 168 ГК РФ. Для уменьшения риска утраты обеспечения по указанной причине необходимо требовать от залогодателя предоставления документов, подтверждающих отсутствие обременения в виде залога на предлагаемое в залог имущество (выписка из книги записи залогов, выписка из Единого государственного реестра прав на недвижимое имущество). В соответствии с п. 3 ст. 342 залогодатель обязан сообщить каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества, предусмотренные п. 1 ст. 339 ГК РФ, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.
Согласно п. 5 ст. 488 ГК РФ можно потребовать от залогодателя включения в договор, по которому приобреталось имущество, условия о том, что до момента полной оплаты имущество не является находящимся в залоге у продавца.
На основании закона с момента государственной регистрации права собственности заемщика на соответствующий жилой дом или квартиру возникает ипотека жилого дома или квартиры, приобретенных или построенных полностью либо частично с использованием кредитных средств банка или иной кредитной организации (п. 1 ст. 77 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в редакции, введенной в действие с 11 января 2005 г. Федеральным законом от 30.12.2004 N 216-ФЗ).
4. Статья 339 ГК РФ устанавливает требование о заключении договора залога в письменной форме, которая может быть соблюдена в письменном договоре, составленном в виде одного документа, а также в случае обмена между сторонами договора залога документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Для того чтобы у сторон была такая возможность, они должны предварительно договориться о предполагаемых средствах связи, способах идентификации сторон (почтовый адрес, номер факса, адрес электронной почты и т.п.) и порядке обмена документами (определить сроки, уполномоченных лиц, порядок вступления в силу договора, заключенного с использованием перечисленных выше средств связи). Указанная договоренность может быть осуществлена в договоре, составленном в виде одного документа. Для договора об ипотеке ст. 339 ГК РФ предусматривает также обязательную регистрацию в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имущества.
Оценка залога
Гражданский кодекс не устанавливает каких-либо требований к определению оценки предмета залога. Вместе с тем у имущества, являющегося предметом залога, может быть несколько различных оценок: балансовая стоимость, рыночная стоимость, цена, содержащаяся в решении совета директоров или общего собрания акционерного общества о заключении сделки залога, являющейся крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью для данного акционерного общества. Возникает вопрос: какая из указанных оценок должна быть включена сторонами в договор залога как существенное его условие? Оценка предмета залога - это оценка, определенная по соглашению сторон, которая может не совпадать ни с рыночной, ни с балансовой стоимостью. В то же время цена предмета залога (цена сделки), содержащаяся в решении совета директоров или общего собрания акционерного общества о заключении сделки залога, являющейся крупной сделкой или сделкой с заинтересованностью, должна быть включена в договор залога как существенное его условие.
Оценка предмета залога сторонами договора должна быть объективной и соотносимой либо с балансовой, либо с рыночной стоимостью предмета залога. В действующей банковской практике оценка предмета залога определяется путем дисконтирования рыночной стоимости имущества. Представляется, что при существенном занижении оценки предмета залога можно говорить, что стороны не договорились об указанной оценке. Следует также иметь в виду, что оценка предмета залога должна быть не ниже размера обеспечиваемого залогом обязательства, в противном случае будет отсутствовать обеспечительный характер залога (если только залогом не обеспечивается часть основного обязательства, сумма которого равна оценке предмета залога).
При принятии имущества в залог следует помнить положения ст. 348 ГК РФ, которая предусматривает, что в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное заемщиком нарушение обеспеченного обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Таким образом, стоимость предмета залога должна быть соразмерна сумме обеспечиваемого обязательства.
Если Вы хотите провести оценку залога, Вы можете обратиться к нам используя контактную информацию . Звоните, поможем! С нами работать выгодно и удобно!Надеемся увидеть Вас в числе наших клиентов!
Загрузка...
